Responsabilité – Avocat Mouy

Le secret professionnel du Notaire

Smo — Sun, 29 Jan 2023 21:17:14 +0000

AVOCAT MOUY

Le secret professionnel du Notaire

Le Notaire est, à l'instar des avocats ou des expert-comptables, astreint à une lourde charge : le secret professionnel. Il ne peut divulguer de quelconques informations qu'il détient à l'égard d'un client à quiconque, sauf à y être autorisé par une autorité judiciaire.

I. Principe général du secret professionnel du Notaire

En complément de l’interdiction de communiquer les minutes et de délivrer des expéditions ou des extraits d’actes à d’autres qu’aux intéressés directs et à leurs ayants cause, les notaires sont astreints au secret professionnel (C. pén., art. 226-13 et 226-14).

Le secret professionnel du notaire est « général et absolu » (article 3.4 du règlement national).

Cette obligation s’étend à tous les faits qui leur sont confiés dans l’exercice de leur profession, même si le secret ne leur a pas été expressément demandé (Crim. 3 mars 1938 ; CA Orléans, 4 mars 1992).

L’obligation au secret est, pour un officier public, un devoir impératif de sa charge : peu importe qu’il soit intervenu dans le cadre de sa fonction d’authentificateur ou dans l’exercice de l’une des activités complémentaires qui sont également les siennes : rédaction de consultations juridiques, d’actes sous seing privé, négociation, expertise immobilière, gestion de patrimoine, etc.

« Le secret est pour les notaires, appelés par leur ministère à être les confidents et les conseils des particuliers, un devoir inhérent à leur profession même » (Paris ch. acc. 13 juill. 1973).

La méconnaissance de ce devoir « fonctionnel » est assortie de nombreuses sanctions et soulève, en pratique, quelques difficultés d’application. Elle est parfois tenue en échec par la prise en considération de l’intérêt général.

II. Les sanctions de la violation du secret professionnel par un Notaire

La violation du Secret professionnel par un Notaire est une infraction passible de sanctions :

pénales Article 226-13 du Code pénal :

« La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

disciplinaires article 2 de l’ordonnance du 28 juin 1945 :

« Toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout fait contraire à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse commis par un officier public ou ministériel, même se rapportant à des faits extraprofessionnels, donne lieu à sanction disciplinaire.

L’officier public ou ministériel peut être poursuivi disciplinairement, même après l’acceptation de sa démission, si les faits qui lui sont reprochés ont été commis pendant l’exercice de ses fonctions. Si la sanction est prononcée, alors que la nomination de son successeur est déjà intervenue, celui-ci demeure titulaire de l’office quelle que soit la peine infligée. »

civiles (articles 1240 et suivants du code civil)

La violation du secret professionnel du Notaire constitue une faute qui, si elle est à l’origine d’un préjudice, engage la responsabilité civile de son auteur, sur la base des articles 1240 et suivants du code civil. Le notaire encourt une condamnation au paiement de dommages et intérêts, calculés de façon à réparer l’intégralité du préjudice subi par la personne victime de la divulgation de l’information qui aurait dû rester secrète.

Sur le plan déontologique, l’article 20 du règlement national du notariat énonce que :

« Le notaire est tenu au secret professionnel.

Il doit :

n’accepter de témoigner sur ses clients ou affaires de son étude que dans les cas expressément prévus par la loi telle qu’elle est interprétée par la jurisprudence ;

refuser de donner communication des actes déposés en son office sauf aux parties elles mêmes,leurs héritiers ou ayants droit ou leurs mandataires, ou toute personne autorisée par la loi ou par décision judiciaire, qui auront à justifier de leur identité et de leur qualité (loi du 25 Ventôse, an XI, article 23) ;

se faire assister lors de toute perquisition dans les locaux de son office par le président de sa chambre ou son représentant.

Le président veille avec le juge d’instruction, au respect du secret professionnel conformément à la loi. »

Le secret professionnel notarial n’est pas d’intérêt purement privé, en ce sens qu’il ne vise pas uniquement à protéger le client, mais vise également à protéger l’ensemble de la profession en ne dissuadant pas les futurs clients de se confier librement (J. de Poulpiquet, Responsabilité des notaires : civile, disciplinaire, pénale, D. 2003, n^os92-21 et s.).

Etant d’ordre public, les auteurs s’accordent à estimer que seule une disposition législative permet donc de délivrer le notaire de ce secret professionnel, lequel est « général et absolu ».

Il a ainsi été jugé en ce sens :

«Attendu que le secret professionnel du Notaire est d’ordre public, et peut être invoqué par toutes personnes dépositaires par état ou profession des secrets qu’on leur a confiés ; qu’il y a là pour les notaires appelés par leur ministère, à être les confidents et les conseils des particuliers, un devoir inhérent à leur profession même et qui est indépendant de tout secret conventionnellement imposé ; qu’il en est ainsi dans l’intérêt supérieur de tous ceux qui ont recours à l’intérêt de leur ministère pour tous les actes rentrant dans la profession notariale et qu’il faut décider en principe qu’ils sont tenus au secret pour tout ce qui parvient à leur connaissance, en raison de ce ministère, à la seule condition que l’acte qui a donné lieu aux communications qui leur ont été faites, soit un acte rentrant dans leurs attributions».

(CA Bordeaux, 1^er juin 1926, DP 1927.2.13, note Falcimaigne)

III. Les limites du secret professionnel du Notaire

Certaines limites permettent au Notaire de divulguer des informations couvertes par le secret professionnel:

L’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale qui dispose que :

« Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs.«

L’accord de toutes les parties (encore que sur ce point, les auteurs sont opposés considérant que le secret professionnel étant général et absolu comme évoqué précédemment, la partie concernée par ce secret ne saurait délier le notaire);

En cas d’action en responsabilité civile professionnelle, le Notaire peut, pour se défendre, verser au débat l’ensemble des courriers et informations détenues sur celui qui le met en cause; C’est d’ailleurs un principe de proportionnalité que l’on retrouve fréquemment en droit pénal avec le régime de la preuve.

IV. Comment lever le secret professionnel : la procédure spécifique

Il n’est pas possible de reprocher au Notaire de ne pas avoir divulguer d’information qu’il détenait sur un tiers sans engager une procédure préalable de levée du secret professionnel (voir en ce sens Cass. 1 11 janvier 2023, 20-23679).

L’article 23 de la loi du 25 ventôse an XI, dispose que :

« Les notaires ne pourront également, sans l’ordonnance du président du tribunal de grande instance, délivrer expédition ni donner connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes intéressées en nom direct, héritiers ou ayants droit, à peine de dommages-intérêts, d’une amende de 15 euros, et d’être en cas de récidive, suspendus de leurs fonctions pendant trois mois, sauf néanmoins l’exécution des lois et règlements sur le droit d’enregistrement et de ceux relatifs aux actes soumis à une publication. »

Ce n’est donc qu’à l’issue de cette procédure préalable (ou par une procédure en référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile), qu’il est possible d’obtenir une information du Notaire capitale pour notre affaire.

Le point de départ de l’action en responsabilité du notaire

Smo — Tue, 26 Jul 2022 15:51:34 +0000

Actualité

Avocat MOUY

Le point de départ de la prescription de la responsabilité contre un notaire se situe au jour où la victime est en capacité d'agir

Par l'arrêt du 29 juin 2022, la Cour de cassation est venue redéfinir le point de départ de la prescription de l'action contre les Notaires à la suite d'un redressement fiscal pour l'uniformiser à celui qui régit désormais les experts-comptables (Cass. Civ. 1 29 juin 2022, n°21-10.720).

Les faits ayant généré l'action en responsabilité contre le Notaire

Il faut d’ores et déjà rappeler que la cession de fonds de commerce entraîne pour son cédant, une taxation au titre des plus-values.

Il en est de même des apports en société d’un fonds de commerce.

En effet, l’apport d’un bien (immeuble, titres, fonds de commerce…) réalisé par une entreprise est soumis au régime des plus-values professionnelles.

Un commerçant titulaire d’un fonds de commerce, souhaitait apporter celui-ci à une société nouvellement formée (afin d’optimiser très certainement son impôt sur le revenu).

Son expert-comptable a eu (la brillante?) idée de lui conseiller de ne pas apporter le fonds, mais de le soumettre à la location-gérance.

Ce système permettait ainsi au commerçant de percevoir des loyers, et à la société nouvellement créée d’exploiter le fonds et d’en percevoir totalement les fruits (soumis quant à eux à l’IS).

Etant gérant majoritaire de la société, le bénéfice fiscal restait conséquent puisqu’il percevait alors la majorité des dividendes.

Les actes d’apports ont été dressés par un Notaire le 3 avril 2001.

Toutefois, l’administration fiscale, particulièrement attentive, n’a pas manqué de relever l’anomalie du montage qui visait essentiellement à éluder la taxation sur les plus-values et à bénéficier d’un avantage fiscal (c’est typiquement la définition de l’abus de droit en droit fiscal).

Le 29 août 2007, l’administration lui notifie un redressement fiscal d’un montant de 66 960 € au titre de l’imposition des plus-values (le commerçant s’en sort pas trop mal car il conserve le montage pour l’optimisation de son impôt sur le revenu).

Le commerçant se défend face à l’administration fiscale, mais n’obtient pas gain de cause, puisque la Cour administrative d’appel confirme le redressement.

En mars 2016, il assigne donc le Notaire en responsabilité (et l’expert-comptable) pour le préjudice qu’il a subi du fait de ce redressement.

Les juridictions du fond déclarent prescrite l'action contre le Notaire

Il sera rappelé que la prescription d’une action en responsabilité est régie par l’article 2224 du Code civil qui prévoit que :

« Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer. »

En l’espèce, les juridictions du fond (en première instance et en appel) ont estimé que le point de départ du délai de prescription a couru à compter de la lettre de redressement reçue le 29 août 2007 par laquelle l’administration fiscale a informé le commerçant redressé que la cession devait faire l’objet d’une imposition au titre des plus-values.

Cette conception du point de départ de la prescription est totalement conforme à la lettre de l’article 2224 du Code civil.

En effet, le point de départ se situe au jour où la prétendue victime a connaissance des faits lui permettant d’exercer l’action en responsabilité.

Attendre l’issue des recours revient à décaler le point de départ de la prescription au jour où le préjudice est définitivement établi.

Or, le préjudice devenu définitif n’est pas une condition posée par la loi, d’autant que la jurisprudence fait interdiction à la victime de minimiser son préjudice.

D’un point de vue juridique donc, la position des juges du fond était donc parfaitement conforme aux textes.

Il aurait donc fallu que le demandeur, dès la notification de redressement, intente une action en responsabilité contre l’expert-comptable et le Notaire, et sollicite le sursis à statuer dans l’attente de l’issue des recours qu’il exerçait en parallèle contre l’administration fiscale.

C’est du reste la position qu’exprimait durant des années la Cour de cassation :

» la prescription d’une action en responsabilité ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance » (Civ. 2ème, 13 mars 2008, n°07-12962)

Cependant, bien trop de praticiens ne se souciaient de l’action en responsabilité ultérieure à engager contre les professionnels qui avaient réalisé le montage litigieux, de sorte qu’une fois les recours exercés, ils se retrouvaient sans recours contre ces professionnels (leur action était alors prescrite).

Il fallait alors, pour le contribuable, engager une action en responsabilité de l’avocat qui l’avait assisté, pour lui avoir fait perdre une chance d’obtenir une indemnisation en n’ayant pas intenté de recours à l’encontre de ces professionnels.

Bref, la panacée…

La Cour de cassation fait une nouvelle fois glisser le point de départ de la prescription

Dans une logique de plus en plus assurantielle, la Cour de cassation a fait glisser le point de départ de la prescription en considérant que « la connaissance des faits » à la suite d’un redressement fiscal revient finalement au jour où celui-ci voit son recours être définitivement rejeté par l’administration fiscale ou par la juridiction saisie en cas de procédure.

La Cour de cassation établit donc que le point de départ de la prescription dans le cadre d’une action engagée en responsabilité à l’encontre de l’expert-comptable à la suite d’un redressement dont il fait l’objet, est fixé au jour où le dommage est définitivement réalisé (Cassation com 5 juillet 2016 n° 14-28.882).

Il peut donc s’agir de la notification de redressement lorsque celle-ci n’est pas contestée, ou alors de la décision administrative qui rejette définitivement la contestation formulée par le contribuable à l’encontre de cet avis de redressement.

En effet, c’est dans ces conditions que pour la Cour de cassation, le dommage est définitivement réalisé (Cassation commerciale, 6 décembre 2017 n° 16-23972).

Cette jurisprudence, désormais bien établie (bien que contraire à la lettre de l’article 2224 du Code civil), ne pouvait donc nécessairement que s’appliquer à l’égard des professionnels du droit.

La Cour de cassation rappelle donc, au visa de l’article 2224 du Code civil, que:

» le dommage de M. [E] ne s’était réalisé que le 7 janvier 2014, date de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux ayant rejeté son recours et constituant le point de départ du délai de prescription quinquennal » (Cass. Civ. 1 29 juin 2022)

Je ne sais pas vous, mais moi je n’ai jamais lu « le dommage » dans l’article 2224 du Code civil…

La faute et la responsabilité de l’expert-comptable

Smo — Sat, 02 Jul 2022 07:16:01 +0000

AVOCAT MOUY

Responsabilité de l'Expert-comptable : une obligation de moyens

L'expert-comptable peut voir sa responsabilité être recherchée en cas de défaillance dans sa mission ayant entraîné un redressement fiscal ou URSSAF, ou ayant fait perdre à son client un avantage fiscal. Mais son obligation reste de moyens. Il appartient donc au demandeur de prouver la faute commise.

I. Le régime de responsabilité de l'Expert-comptable

La responsabilité des experts–comptables est une responsabilité contractuelle pour faute prouvée.

Afin d’engager sa responsabilité, le demandeur doit prouver la faute de l’expert-comptable, le préjudice subi, et le lien de causalité entre les deux.

C’est ainsi qu’il est jugé que l‘expert-comptable est responsable des erreurs commises dans la tenue de la comptabilité et dans les déclarations fiscales. Il doit réparer le préjudice subi si ses erreurs sont à l’origine d’un redressement fiscal. (CA Paris, 25e ch., 31 janvier 1980, Jamet c/ Grégoire : Juris-Data n° 000066 ; CA Grenoble, 1ère ch. civ, 30 mai 1989, Henry c/ Sté Cotte : Juris-Data n° 043002).

La faute démontrée à l’encontre de l’expert–comptable peut consister en une faute contractuelle et plus précisément à une absence de diligence contractuellement prévue, mais également en un défaut de conseil et d’information.

En effet, il convient de rappeler que l’article 1135 du Code Civil met à la charge de l’expert–comptable un devoir de conseil allant au-delà des termes du contrat.

II. Le devoir de Conseil de l'Expert-comptable

L’article 155 du Code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable, arrêté par le décret du 30 mars 2012, dispose que « dans la mise en œuvre de leur mission, [les professionnels de l’expertise comptable] sont tenus, vis-à-vis de leur client ou adhérent un devoir d’information et de conseil, qu’elle remplisse dans le respect des textes en vigueur ».

Le devoir de conseil s’applique à toutes les missions pouvant être confiées à l’expert–comptable :

les principales missions comptables relevant des prérogatives d’exercice de la profession ;
les autres missions réalisées à titre principal ne relevant pas des prérogatives d’exercice de la profession ;
enfin, les missions dites accessoires.

Par principe, le devoir de conseil s’impose à l’expert–comptable quelles que soient les compétences personnelles du client.

Plus généralement, les obligations de l’expert–comptable consistent à informer son client des obligations qui pèsent sur lui et des conséquences préjudiciables du non-respect de ces obligations.

A titre d’exemple, les possibilités de bénéficier d’avantages fiscaux ou autres constituent une obligation d’information de l’expert–comptable.

Plus généralement, et dans un arrêt rappelant l’étendu du devoir de conseil de l’expert–comptable, la cour de cassation a précisé que le devoir de conseil de l’expert–comptable existe pendant toute la durée de la mission (dès la signature de la lettre de mission) et ne peut être limité à la période d’établissement des comptes annuels.

De plus, à aucun moment, l’expert–comptable ne peut s’exonérer de cette obligation, et manque à son devoir de conseil, l’expert–comptable qui n’a pas su rappeler l’obligation d’adhérer à une association de gestion agréée à son client (C. Cass. 10 septembre 2014).

III. Les obligations de l'expert-comptable en matière fiscale

La jurisprudence est venue préciser les contours de l’obligation de moyens attachée à la mission de l’expert-comptable.

Elle est ainsi venue poser que:

» l’expert-comptable qui accepte d’établir une déclaration fiscale pour le compte d’un client doit, compte tenu des informations qu’il détient sur la situation de celui-ci, s’assurer que cette déclaration est en tout point conforme aux exigences légales. » (Cass Com 06/02/2007)

» Dans le cadre de sa mission d’établissement des déclarations fiscales, l’expert-comptable est conduit à contrôler les bases d’imposition par rapport aux données comptables ainsi que la bonne application des textes dont les régimes fiscaux en vigueur. » (Cour d’Appel d’Orléans du 8 juin 2017)

« Omission de déclaration de TVA pour des opérations intra-communautaires : qu’il ne ressort pas de la lettre de mission que la société C soit engagée contractuellement à procéder à la déclaration de TVA intracommunautaire ;qu’au titre de son obligation de conseil, la société C. aurait dû, dans le cadre des rapprochements auxquels elle était tenue de procéder, constater qu’aucune TVA n’était déclarée ni déduite concernant des achats représentant un montant important de plus de 200 000 euros et attirer l’attention de sa cliente sur cette anomalie ce qu’elle ne justifie pas avoir fait ; que sa responsabilité sera retenue à ce titre. » (Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE du 6 juin 2019)

La société d’expertise comptable « ayant bien la charge et la responsabilité d’établir les déclarations de TVA et les déclarations fiscales, elle doit être tenue de tout manquement ayant généré un redressement fiscal à ce titre. » (Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE du 8 mars 2018)

IV. Les obligations de l'expert-comptable en matière sociale

Dans le cadre de la mission sociale de l’Expert-comptable, la jurisprudence précise que:

la société d’expertise-comptable assurant une mission sociale la conduisant à rédiger les contrats de travail et bulletins de paye des salariés de son client et qui engage sa responsabilité lorsqu’il apparaît que les bulletins de salaire et les contrats de travail à durée déterminée étaient affectés d’erreurs et d’omissions. (CA Toulouse, 6 janv. 2014)

De même, l’expert-comptable dont la mission est de rédiger les bulletins de paie et les déclarations sociales pour le compte de son client, doit s’assurer, compte tenu des informations qu’il devait recueillir sur le contrat de travail pour établir ces documents, de la conformité des contrats aux dispositions légales et réglementaires. (Cass. com., 29 sept. 2015)

La faute et la responsabilité du Notaire

Smo — Fri, 01 Jul 2022 18:18:14 +0000

AVOCAT MOUY

La faute et la responsabilité du Notaire : une exigence absolue de conseil et d'efficacité juridique

La responsabilité civile professionnelle du Notaire est la responsabilité la plus exigeante des professionnels du droit. Son devoir de conseil est absolu, et son obligation d'efficacité juridique est de résultat. Explications.

I. La responsabilité du Notaire : délictuelle ou contractuelle?

Le régime de responsabilité applicable à la profession de Notaire est important à définir.

En effet, il convient de rappeler qu’il existe en droit français deux régimes généraux de responsabilité: la responsabilité civile délictuelle et la responsabilité civile contractuelle.

La détermination de la nature juridique de la responsabilité des Notaires est un préliminaire nécessaire puisqu’avant d’entreprendre n’importe quelle action en responsabilité, il faut en effet pouvoir la situer soit dans le cadre de la responsabilité contractuelle, soit dans celui de la responsabilité délictuelle.

Cette distinction est importante puisque la Cour de cassation n’admet ni l’option entre les deux ordres de responsabilité ni le cumul (cassation 2ème civile, 9/06/1993).

La responsabilité civile délictuelle est une responsabilité de droit commun. Elle sanctionne la méconnaissance des règles ou le non respect d’une obligation contenue non plus dans une convention comme pourrait le sanctionner la responsabilité contractuelle mais dans l’autorité d’une loi ou d’une règle statutaire.

Se prononcer sur la nature juridique de la responsabilité notariale revient par conséquent à rechercher s’il existe un contrat reliant le Notaire à son client, ou bien si l’obligation enfreinte provient de son statut, obligation qui est par conséquent directement ou indirectement opposée au Notaire par le législateur ou par les règles de sa profession.

La Doctrine était pour sa part divisée sur le fait de savoir si effectivement la responsabilité du Notaire relevait du caractère contractuel ou du caractère délictuel.

La jurisprudence a, quant à elle, adopté des solutions pragmatiques qu’il convient de développer.

Pour être clair, la Cour de cassation a admis que selon l’activité du Notaire, la responsabilité civile revêtait un caractère contractuel ou délictuel :

Lorsqu’en effet le Notaire intervient en qualité d’officier ministériel et qu’il méconnait l’une des obligations de sa fonction, sa responsabilité sera délictuelle ;
En revanche, lorsqu’il agit en qualité de mandataire ou de gérant d’affaires, c’est-à-dire qu’un contrat spécifique le lie à son client, sa responsabilité sera de nature contractuelle ou quasi contractuelle (la gestion d’affaires fera en effet intervenir la responsabilité quasi contractuelle).

A la lumière de cette distinction, vous comprendrez que la majorité des contentieux font bien souvent appel à la responsabilité délictuelle et que la responsabilité contractuelle est en quelque sorte une responsabilité d’exception.

II. Quels sont les devoirs du Notaire?

La jurisprudence s’est rapidement attachée à incomber aux Notaires deux devoirs professionnels fondamentaux qui encadrent l’intégralité des activités notariales :

le devoir d’authenticité et sa composante prétorienne qu’est le devoir d’utilité et d’efficacité des actes qu’ils accomplissent ;
le devoir de conseil.

Ces deux devoirs sont liés en réalité. L’efficacité d’un acte est in fine comprise dans le devoir de conseil puisqu’assurer l’efficacité d’un acte, c’est en quelque sorte aboutir que celui-ci une fois rédigé produit toute les conséquences attendues par ses signataires.

Le devoir d’efficacité et d’utilité des actes est un devoir lié au statut du Notaire. Il est en effet attaché au fait que le législateur a pour certains actes imposé la forme authentique afin de renforcer leur force probante et exécutoire et d’assurer leur opposabilité aux tiers. Il a par ailleurs et corrélativement investi le Notaire du pouvoir d’authentification et c’est pour cela que la jurisprudence s’avère très sévère lorsqu’un acte authentique est entaché d’une défaillance qui ne permet pas sa pleine efficacité.

Mais attention, efficacité ne veut pas dire exécution spontanée par les parties.

Assurer l’efficacité d’un acte ne suppose pas que les parties l’exécuteront de bonne foi. En revanche, si une partie n’exécute pas ses obligations, assurer l’efficacité de l’acte revient à permettre que l’un des cocontractants soit en mesure d’obtenir son exécution forcée par la partie défaillante.

Il faut donc que le notaire obtienne une exacte concordance entre les résultats souhaités par ses clients et les effets produits par l’acte notarié ; c’est pourquoi le devoir d’efficacité se présente comme un vaste devoir d’information imposé au notaire afin d’assurer la protection de la volonté des parties et se confond avec l’obligation de conseil.

Ce devoir d’information porte également sur l’opportunité de l’opération juridique et conduit à la prévention des risques encourus.

S’agissant de l’opportunité de l’opération juridique, la jurisprudence estime en effet que, le notaire doit vérifier qu’un acte est opportun eu égard aux parties. La jurisprudence considère que le Notaire doit se renseigner sur la situation personnelle, familiale, professionnelle et patrimoniale des clients. Selon elle, cette enquête est un préalable à la rédaction de tout acte qui permettra d’apprécier si l’acte est opportun ou, en revanche, inutile.

Toutefois, il n’appartient pas au Notaire de vérifier l’opportunité économique d’une opération immobilière par exemple, de même qu’il ne lui incombe pas, en matière de vente par exemple, de juger du prix convenu par les parties (sauf si le prix est manifestement vil ou dérisoire, aboutissant à une donation déguisée).

Dans un deuxième temps, assurer l’efficacité de l’acte, c’est également prévenir des risques qu’il peut comporter.

La jurisprudence estime que le Notaire doit, eu égard à son devoir de conseil, informer l’ensemble des risques que peuvent comporter les actes qu’il dresse.

Par exemple si le Notaire reçoit une vente d’un immeuble en construction, il doit vérifier que le permis de construire est conforme à l’immeuble construit, ou encore qu’aucune disposition du plan local d’urbanisme n’empêche la construction.

Le Notaire doit également avertir la caution des dangers auxquels elle s’expose, même si ses engagements restent dans la limite de ses facultés.

Il doit aussi informer le cessionnaire d’un bail commercial de la nécessité de respecter les formalités de l’article 1690 du code civil, c’est-à-dire la signification au bailleur ou acceptation de celui-ci dans un acte authentique, afin de rendre la cession opposable au bailleur et de ne pas être privé du droit de demander le renouvellement du bail.

Dans le cas d’une vente portant sur un immeuble construit ou ayant subi des travaux de rénovation depuis moins de 10 ans, il lui appartient de vérifier que l’assurance dommages ouvrages est effective et à défaut, eu égard à son obligation de conseil, insérer dans l’acte une clause précisant à l’acquéreur que le bien est vendu sans dommages ouvrages et que cette assurance n’est pas effective.

III. Le devoir de conseil du Notaire est absolu

Les tribunaux ont imposé très tôt à la profession de Notaire cette obligation de conseil et d’information.

Elle est intervenue pour la première fois dans un arrêt de la Cour de cassation du 2 avril 1872.

Les Notaires ont été les premiers professionnels du droit auxquels cette obligation a été imposée par les tribunaux.

La jurisprudence a considéré que les Officiers ministériels ne pouvaient être de simples scribes, témoins passifs des accords contractuels passés entre deux parties.

Leur votre fonction d’officier public ministériel les oblige à assurer la sécurité juridique des actes qu’ils rédigent et par conséquent qu’ils devaient assurer à l’égard des parties une obligation de conseils renforcée, c’est-à-dire leur donner une information complète sur tout ce qui pourrait venir menacer ou compromettre l’opération juridique qu’elles se proposent de réaliser.

Le devoir de conseil est aujourd’hui un devoir impératif dont rien ne saurait les dispenser. Il fait en effet, selon la jurisprudence, partie intégrante de l’exercice de la fonction notariale.

En outre, il revêt un caractère absolu (principe posé la première fois suivant arrêt de C.Cass. du 28 nov. 1995). La jurisprudence considère que le Notaire n’est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client (Cass. 1re civ., 3 avr. 2007), même si celui-ci est assisté par un conseiller personnel, ou s’il est lui-même Notaire.

La responsabilité du Notaire est donc vaste et exigeante, permettant de réparer intégralement le préjudice subi.

IV. Le Notaire dispose-t-il d'une assurance?

Tout comme la responsabilité de l’avocat, la responsabilité du Notaire est couverte par une assurance responsabilité civile professionnelle.

Le contrat d’assurance est un contrat groupe, souscrit pour toute la France par le Conseil Supérieur du Notariat.

Une réclamation amiable, en cas de préjudice subi par une faute du Notaire, fait naître une déclaration de sinistre, instruite par l’assureur du Notariat (et son Courtier).

En cas d’échec de la voie amiable, il faut alors engager une action judiciaire, par avocat, devant le Tribunal judiciaire, car seule la juridiction civile est compétente pour instruire une affaire de responsabilité d’un Officier public ministériel.

Le rôle du Notaire est de plus en plus vaste, et sa responsabilité de plus en plus exigeante. Jacques GHESTIN, dès 1974, à l’occasion d’une chronique rédigée dans le recueil DALLOZ, avait perçu l’avenir de la profession et mis la lumière sur l’importance de l’assurance : « l’exercice de la profession des Notaires est aujourd’hui d’une extrême difficulté. On exige qu’ils ne se trompent jamais, alors que l’abondance et la complexité des textes et des transactions multiplient les risques d’erreurs. L’assurance heureusement intervient pour rendre ces risques supportables ».

Le cabinet Avocat MOUY, compétent en droit de la responsabilité, assiste et conseille ses clients en cas de préjudice subi par la faute d’un professionnel. En cas de blocage de la voie amiable, nous représentons judiciairement nos clients pour obtenir satisfaction.

La faute de l’avocat et sa responsabilité

Smo — Fri, 01 Jul 2022 15:40:16 +0000

AVOCAT MOUY

La responsabilité de l'avocat : activités juridiques ou judiciaires?

En fonction de son activité judiciaire ou juridique, les exigences de responsabilité de l'avocat ne sont pas les mêmes. En effet, on ne peut exiger d'un avocat une garantie de résultat sur une activité judiciaire fortement imprégnée de "l'aléa" : explications.

I. Quelles sont les responsabilités de l'avocat?

La responsabilité de l’avocat se décline souvent en fonction de sa mission qui peut être de conseil juridique, en qualité de rédacteur d’acte par exemple, ou de représentation judiciaire, dans un cadre contentieux.

La responsabilité de l’avocat dans le cadre de son activité judiciaire

Dans le cadre de l’activité judiciaire, l’avocat a une obligation non pas de résultat, mais de moyens.

Cela signifie qu’il n’est pas tenu du résultat, mais doit mettre en oeuvre toutes les procédures et développer tous les arguments utiles à la défense du client.

Ainsi, la faute de l’avocat ne sera jamais constituée par le seul fait d’avoir obtenu une mauvaise décision de justice. Il n’engage pas sa responsabilité s’il a obtenu une mauvaise décision, mais il l’engage si la décision rendue l’a été parce qu’il n’a pas développé tous les arguments de droit nécessaires aux intérêts de son client.

On rappellera que la Cour de cassation est venue infliger un devoir exceptionnel à l’avocat : le devoir de compétence.

» Attendu qu’un avocat n’engage pas sa responsabilité professionnelle en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant ;

que, toutefois, tenu d’accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client et investi d’un devoir de compétence, l’avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n’avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer; » (Cass. Civ. 1, 14 mai 2009, 08-15.899)

La responsabilité de l’avocat dans le cadre de son activité juridique

Dans le cadre de l’activité juridique de l’avocat, en qualité de rédacteur d’acte, l’avocat est tenu d’assurer la validité et l’efficacité des actes qu’il rédige en procédant aux formalités légales et réglementaires requises. Il dispose de la même obligation que celle régissant la responsabilité du Notaire.

Il doit éclairer les parties sur la portée de leur convention et les risques encourus.

Toutefois, la responsabilité du rédacteur d’acte ne peut être retenue que si le manquement reproché lui est directement imputable.

Elle est ainsi écartée :

Si les parties ont signé l’acte en toute connaissance des risques pouvant affecter son efficacité ;
S’il est établi que le manquement n’était pas réalisé au jour où il a été déchargé de sa mission (CA Paris, 2000) ;
Lorsque l’annulation de la cause d’un acte est fondée sur la réticence de la partie qui tente à s’en prévaloir (CA Paris 1999) ;
Lorsque les risques auxquels son client était exposé, existaient avant son intervention.
Si les cédants ne lui ont pas permis de remplir convenablement sa mission.

Il sera également précisé que l’efficacité d’un acte s’entend uniquement de son efficacité juridique.

Le professionnel du droit n’est en principe tenu de conseiller ses clients que dans les limites du mandat qui lui est confié.

Or, l’avocat, en charge d’une mission exclusivement juridique, ne peut être tenu de mettre en garde son client sur la viabilité économique d’un projet qui lui est soumis (Cass. 1ère 30 mai 2012 n°11-16.944).

Le réacteur d’acte n’est donc pas garant du succès économique de l’opération à la réalisation à laquelle il prête son concours (CA d’Aix en Provence 18 février 2003 n°01-13178).

II. Comment mettre en cause la responsabilité d'un avocat?

La mise en cause de la responsabilité de l’avocat interviendra par une réclamation de la personne qui s’estime victime d’une faute reprochée à l’avocat, soit amiablement, par une lettre de mise en demeure adressée directement à l’avocat, soit par une assignation judiciaire si la mise en demeure est demeurée sans effet.

La mise en demeure doit exposer succinctement les faits reprochées, et préciser les préjudices subis, en les quantifiant.

Si après mise en demeure, aucune réponse positive n’est parvenue, alors la prétendue victime doit assigner l’avocat devant le Tribunal judiciaire, seule juridiction compétente pour traiter ce litige (étant rappelé qu’un avocat n’est pas commerçant, donc seules les juridictions civiles sont compétentes pour connaître de l’affaire, même si le cabinet s’est organisé en société).

L’assignation, alors établie par un autre avocat (puisque la représentation est obligatoire), doit exposer les moyens de fait et droit justifiant la mise en cause de la responsabilité de l’avocat, et préciser l’étendue du préjudice subi pour en solliciter son indemnisation, étant rappelé que l’indemnisation du préjudice doit être intégrale.

III. Les avocats sont-ils assurés?

La profession d’avocat est une profession règlementée, c’est à dire que son exercice est soumise à un cadre fixé par la loi et les règlements.

Comme toute profession dite réglementée, elle a une obligation d’assurance, pour permettre, en cas d’erreur ou de manquement qui aurait causé un préjudice, d’indemniser les victimes.

Cette assurance est souscrite directement par le Barreau auquel est affilié l’avocat.

Chaque Conseil de l’ordre souscrit une assurance responsabilité civile professionnelle pour l’ensemble des avocats du Barreau auquel ils sont affiliés.

La réclamation (amiable ou judiciaire) vaut mise en cause de la responsabilité de l’avocat, et déclenche une déclaration de sinistre.

L’assureur (ou le courtier souvent) va alors analyser le bien fondé ou mal fondé de la réclamation.

Si celle-ci apparaît fondée, une proposition d’indemnisation sera formulée à la victime.

Si au contraire celle-ci leur apparaît mal fondée, alors aucune proposition d’indemnisation ne sera formulée. Il appartiendra aux Tribunaux de trancher le litige.

L’indemnisation et les conséquences fiscales n’ont pas d’effet

Smo — Fri, 08 Apr 2022 11:33:23 +0000

Actualité

Avocat MOUY

Les conséquences fiscales d'une indemnisation sont sans effet sur son calcul

Dans un arrêt du 6 avril 2022, la Cour de cassation est venue rappeler un principe déjà posé : "Les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et le calcul de l'indemnisation de la victime" (Cass. Sociale, 6 avril 2022, n° 20-22.918)

Dans cette affaire, un salarié, engagé à compter du 1er octobre 2001 par une société X. en qualité de conducteur routier, occupant en dernier lieu un poste de magasinier cariste, a été licencié le 19 novembre 2013.

A l’issue des recours devant les juridictions, il a été réintégré le 1er février 2016 au poste de cariste.

Dans l’hypothèse d’une réintégration dans son emploi, le salarié a potentiellement droit au versement d’une indemnisation couvrant l’intégralité des salaires qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et son retour effectif dans l’entreprise (Cass, Soc. 25 janvier 2006, n°03-47.517).

Toutefois, si le salarié ne sollicite pas sa réintégration (parce qu’il ne le souhaite pas ou a déjà retrouvé un travail), le Code du travail prévoit le versement d’une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (Articles L.1235-3-1 et L.1235-11 du Code du travail).

En l’espèce, le salarié, qui avait sollicité et obtenu sa réintégration, a saisi la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir diverses sommes concernant la période entre son licenciement et sa réintégration.

En outre, faisant valoir que le paiement en une fois de salaires couvrant plusieurs années, entraînerait une majoration de son impôt sur le revenu.

Estimant que cette majoration était une conséquence directe de son licenciement déclaré nul (puisque découlant encore plus directement de sa réintégration), il demandait au Conseil des prud’hommes l’allocation de dommages-intérêts pour majoration d’impôt sur le revenu.

La Cour d’appel, dont l’arrêt était attaqué devant la Cour de cassation, avait fait droit à la demande du salarié, et avait condamné la société au paiement d’une somme à titre de dommages-intérêts pour majoration de l’impôt sur le revenu.

Contestant cette position, la Société a formé un pourvoi soutenant que:

« que lorsque l’annulation d’une décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié protégé a droit au paiement d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; que la majoration de l’impôt sur le revenu qui est dû au titre de cette indemnité ne constitue pas un préjudice réparable ; qu’en mettant à la charge de l’employeur la majoration de l’impôt sur le revenu de M. [U] résultant du versement en une seule fois de cette indemnité représentant près de deux années de salaire, la cour d’appel a violé l’article L. 2422-4 du code du travail. »

La position de la Cour d’appel pouvait paraître totalement logique sur le fondement de la réparation intégrale du préjudice, puisque si le licenciement litigieux n’avait pas eu lieu, le salarié n’aurait pas subi de majoration d’impôts, majoration qui in fine diminuait les indemnités auxquelles il avait droit.

La Cour de cassation casse l’arrêt soumis, rappelant le principe qu’elle avait déjà affirmé:

« En statuant ainsi, alors que les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et le calcul de l’indemnisation de la victime, la cour d’appel a violé les textes et principe susvisés. »

Cette position peut surprendre car elle limite une fois encore le principe de réparation intégrale, après avoir exclu récemment du calcul de l’indemnisation la TVA afférente à une opération de reconstruction, aux motifs que celle-ci n’était pas envisagée.

Elle l’avait toutefois déjà exprimée :

à l’occasion d’une indemnisation dans le cadre d’un accident de la route (Civ. 2ème, 8 juillet 2004, n°03-16173);
dans le cadre d’une action en responsabilité contre un expert-comptable et un commissaire aux comptes pour des sommes détournées par un salarié (Cass. com 8 juillet 2014, n°13-19835)

La tendance de la Cour de cassation ne serait-elle pas de limiter le principe de la réparation intégrale du préjudice? Affaire à suivre…

(Cass. Sociale, 6 avril 2022, n° 20-22.918)

La faute dolosive et la conscience des dommages

Smo — Mon, 21 Feb 2022 07:57:53 +0000

Actualité

Avocat MOUY

La faute dolosive nécessite désormais une conscience de créer le dommage

La 2ème Chambre civile de la Cour de cassation, par 2 arrêts rendus le 20 janvier 2022, est venue ajouter à la faute dolosive une condition qui était en filigrane déjà inscrite dans la jurisprudence antérieure : "la conscience de l'assuré du caractère inéluctable des dommages causés". Elle est également revenue sur les conditions de la clause conventionnelle d'exclusion de garantie.

Résumé des faits des deux espèces

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Pour la bonne compréhension, on s’attachera à une description des faits de chaque espèce (Cass. 2ème 20 janvier 2022, n°20-13.245 puis n°20-10.529).

Les faits : Cass. 2ème 20 janvier 2022, n°20-13.245

Une dame assurée auprès de la société Assurances du crédit mutuel du Nord IARD (l’assureur), a mis fin à ses jours en se positionnant sur une voie de chemin de fer à un passage à niveau, occasionnant notamment des dégâts à la SNCF.

Le 9 septembre 2014, la SNCF, arguant d’un préjudice, a assigné l’assureur en indemnisation.

L’assureur s’est opposé à la demande en invoquant, d’une part, l’article L. 113-1 du code des assurances et la commission par l’assurée d’une faute dolosive, d’autre part, l’application d’une clause d’exclusion de garantie stipulée au contrat d’assurance.

En effet, une clause au contrat d’assurance prévoyait que:

sauf application de l’article L. 121-2 du code, les dommages intentionnellement causés ou provoqués directement, ou avec complicité, par [l’assuré (?)]

La Cour d’appel a donné raison à l’assureur sur les deux points.

Pour faire application de cette clause et rejeter la demande de mise en jeu de la garantie de l’assureur, la cour d’appel a retenu que l’absence de définition contractuelle de la cause ou de la provocation n’excluait pas la bonne compréhension de la volonté de l’assureur d’exclure les dommages résultant d’un fait volontaire de l’assuré, qu’ils aient été voulus par leur auteur qui les a causés intentionnellement, ou qu’ils en soient la conséquence involontaire pour leur auteur, qui les a provoqués directement.

Les faits : Cass. 2ème 20 janvier 2022, n°20-10.529

Une dame, assurée auprès de la société Gan assurances (l’assureur), selon un contrat multirisque habitation, a tenté de mettre fin à ses jours en s’immolant par le feu.

Elle a incendié des couvertures et répandu de l’essence sur le sol, à l’intérieur de ce domicile.

L’assureur a décliné sa garantie pour les dommages occasionnés à l’habitation, compte tenu de l’origine volontaire de l’incendie.

Ayant survécu à sa tentative, elle et son mari ont engagé une action à son encontre.

De la même manière que la première espèce, l’assureur a invoqué une clause d’exclusion de garantie stipulée au contrat, relative au caractère intentionnel du dommage, et l’exclusion légale de garantie prévue à l’article L. 113-1 du code des assurances.

L’occasion pour la Cour de cassation, après un pourvoi de la SNCF (1ère espèce) et de l’assurée et son mari (2ème espèce), de se positionner sur ces deux aspects, d’autant que l’occasion était trop belle, puisque la clause d’exclusion qui lui était soumise était la même.

Sur la caractérisation de la faute dolosive : cause légale d'exclusion de garantie

En droit des assurances, un sinistre ne peut être pris en charge s’il n’est pas entré dans le champ contractuel de la police (l’objet de la garantie), ou s’il en est exclu, ou encore s’il survient après la résiliation ou l’expiration du contrat (sous réserve de la nature du contrat et de la garantie subséquente).

L’activité non déclarée par exemple fait échec à la prise en charge d’un sinistre qu’elle aurait généré.

A côté, des exclusions, légales ou conventionnelles sont prévues. La faute dolosive et la faute intentionnelle font partie de ces exclusions légales, prévues à l’article L.113-1 du Code des assurances.

La faute dolosive, longtemps assimilée en jurisprudence, faute de définition légale, à la faute intentionnelle, a vécu sous son spectre avant d’être détachée de cette notion par un arrêt du 7 octobre 2008 de la Cour de cassation.

Alors que le demandeur au pourvoi reprochait à la Cour d’appel d’avoir retenu la faute dolosive sans caractériser pour l’assuré la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu (définition jurisprudentielle de la faute intentionnelle), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en précisant que cette volonté n’était pas requise au titre de la faute dolosive :

« Ayant souverainement retenu que la société X s’était volontairement abstenue d’exécuter les travaux […] sans ignorer que des désordres allaient apparaître très rapidement […] la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, a pu en déduire que ces manquements délibérés constituaient une faute dolosive ayant pour effet de retirer aux contrats d’assurance leur caractère aléatoire » (Civ. 3e, 7 oct. 2008, n° 07-17.969).

En effet, si la faute intentionnelle et la faute dolosive ont ceci de commun qu’elles suppriment l’aléa consubstantiel à l’assurance, la première implique la volonté de causer le dommage (tel qu’il est survenu), alors que la seconde ne reposait que sur une prise de risque rendant inévitable la réalisation du dommage.

Pour qualifier la faute dolosive, il fallait donc réunir deux éléments : un premier, subjectif, correspondant à un comportement délibéré de l’assuré contraire à ses obligations contractuelles, et un second, objectif, correspondant à la disparition de l’aléa du contrat d’assurance.

Les conditions de qualification de la faute dolosive étaient ainsi plus souples que celles de la faute intentionnelle, puisqu’il n’est pas nécessaire de prouver que l’assuré avait voulu le dommage tel qu’il s’était produit, preuve au demeurant particulièrement délicate à établir s’agissant de la recherche a posteriori de l’intention de l’assuré.

C’est ainsi que la Cour de cassation a approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu la faute dolosive en ayant caractérisé une faute de l’assuré justifiant l’exclusion de garantie en ce qu’elle faussait l’élément aléatoire attaché à la couverture du risque, sans avoir à caractériser si l’assuré avait recherché les conséquences dommageables qui en sont résultées (Civ. 2e, 12 sept. 2013, F-P+B, n° 12-24.650).

Peu importe donc la conscience ou non par l’assuré des dommages que sa faute engendrerait, la simple rupture de l’aléa suffisait à caractériser la faute dolosive.

Toutefois, opérant un certain revirement, la Cour de cassation s’est montrée moins souple sur la caractérisation d’une faute dolosive, en approuvant une Cour d’appel qui avait retenu que le dommage « était inévitable et ne pouvait pas être ignoré de l’incendiaire, même s’il était difficile d’en apprécier l’importance réelle et définitive » (Cass. 2ème civ. 20 mai 2020, n° 19-11.538).

Mais en l’espèce, par une série d’arrêts du 20 janvier 2022, la 2ème chambre civile de la Cour de cassation est venue ajouter cette condition qui était en filigrane, rapprochant ainsi la faute dolosive de la faute intentionnelle (alors que le chemin inverse avait mis des décennies à s’élaborer).

La Cour de cassation exige désormais, pour établir la faute dolosive, de « caractériser la conscience que l’assurée avait du caractère inéluctable des conséquences dommageables de son geste » (Cass. 2ème 20 janvier 2022, n°20-13.245).

Cette solution a ainsi permis de rejeter l’argument de la faute dolosive soutenue par l’assureur pour dénier sa garantie.

Sur la clause d'exclusion de garantie

Dans les deux espèces, l’assureur se prévalait d’une clause d’exclusion qui prévoyait en des termes identiques que :

sauf application de l’article L. 121-2 du code, les dommages intentionnellement causés ou provoqués directement, ou avec sa complicité [par l’assuré (?)]

Le problème était que « causés ou provoqués » n’étaient pas des termes clairement définis par la police d’assurance.

Or, on ne rappellera jamais assez que la lettre de l’article L. 113-1, alinéa 1 du code des assurances autorisant ce type de clauses :

« Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police »

La clause d’exclusion de garantie doit donc être formelle, cela signifie qu’elle doit être écrite mais surtout claire et précise, de sorte que les juges du fond ne sauraient les interpréter, au risque d’y voir le non respect de cette condition légale (Civ. 1^re, 22 mai 2001).

La clause d’exclusion ne doit pas être ambiguë, c’est-à-dire susceptible de deux sens différents, au risque d’être réputée non écrite, et doit être suffisamment précise pour « permettre à l’assuré de connaître exactement l’étendue de sa garantie » (Civ. 2^e, 18 janvier 2006, n^o 04-17.872).

Or pour faire application de cette clause et rejeter la demande de mise en jeu de la garantie de l’assureur aux termes de l’arrêt commenté, la Cour d’appel dans chaque espèce a retenu que l’absence de définition contractuelle de la « cause » ou de la « provocation » n’excluait pas la bonne compréhension de la volonté de l’assureur d’exclure les dommages résultant d’un fait volontaire de l’assuré, qu’ils aient été voulus par leur auteur qui les a causés intentionnellement, ou qu’ils en soient la conséquence involontaire pour leur auteur, qui les a provoqués directement.

C’était nécessairement s’exposer à la censure de la Cour de cassation, qui rappelle dans les deux espèces que :

« En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a procédé à l’interprétation d’une clause d’exclusion ambigüe, ce dont il résulte qu’elle n’était ni formelle ni limitée, a violé le texte susvisé. »

C’était couru d’avance…

Le droit à l’image

Smo — Tue, 08 Feb 2022 06:42:21 +0000

AVOCAT MOUY

Le droit à l'image est un des attributs du droit à la vie privé, il est sacré et protégé.

Il peut arriver que votre droit à l'image soit violé, voici quelques principes qui permettent sa réparation.

Principe général du droit à l'image

L’article 9 du Code civil rappelle que « chacun a droit au respect de sa vie privée ».

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Au visa de cet article, la jurisprudence est venue préciser que « toute personne, quelle que soit sa notoriété, a sur son image un droit exclusif et absolu » (cf. notamment Cour d’appel de Versailles 25 octobre 2012, n° 11/02990).

Elle a ainsi :

« Le droit au respect de son image» (par ex., 2e civ., 24 avr. 2003, n° 01-01.186 : JurisData n° 2003-018754 ; Bull. civ. 2003, II, n° 114. – Cass. 2e civ., 30 juin 2004, n° 03-13.416, SA TF1 c/ D. : JurisData n° 2004-024364 ; JCP G 2004, II, 10160, D. Bakouche. – Cass. 2e civ., 25 nov. 2004, n° 03-10.954 : JurisData n° 2004-025801 ; Bull. civ. 2004, II, n° 506. – Cass. 1re civ., 5 juill. 2005, n° 03-13.913 : JurisData n° 2005-029316 ; Bull. civ. 2005, I, n° 295),

« le droit de s’opposer à la reproduction de son image» (par ex., 1re civ., 16 juill. 1998, n° 96-15.610 : JurisData n° 1998-003253 ; D. 1999, p. 541, note J.-Ch. Saint-Pau. – Cass. 1re civ., 24 sept. 2009, n° 08-11.112 : JurisData n° 2009-049655 ; Bull. civ. 2009, I, n° 184)

ou encore « le droit de s’opposer à la diffusion, sans son autorisation expresse, de son image, attribut de sa personnalité» (CA Paris, 25 oct. 1982 : D. 1983, p. 363, note R. Lindon).

Cette conception est confirmée par la jurisprudence de la Cour européenne qui déclare que l’image d’un individu est l’un des attributs principaux de sa personnalité, du fait qu’elle dégage son originalité et lui permet de se différencier de ses congénères.

Le droit de la personne à la protection de son image constitue ainsi l’une des composantes essentielles de son épanouissement personnel et présuppose principalement la maîtrise par l’individu de son image (CEDH, 27 mai 2014, n° 10764/09, De la Flor Cabrera c/ Espagne, § 31)

Il a par ailleurs été décidé que peu importe que l’image porte atteinte ou non à la vie privée, ce droit à l’image est autonome et son respect est exclusif et absolu.

La jurisprudence sanctionne ainsi l’image dans un lieu public (Cass. 1^ère civile 12 décembre 2000 n° 98-21311), l’image caricaturale (Cass. 1^ère civile 13 janvier 1999 JCPG 1998 II 10082) qui serait exploitée sans autorisation.

De même, l’image dévalorisante (Cass. 1^ère civile 16 juillet 1998 n° 96-15610) est sanctionnée, tout comme la commercialisation de l’image elle-même.

Enfin, la jurisprudence considère que l’utilisation d’une photographie dans un contexte dévalorisant est nécessairement fautive :

« La publication de photographies représentant une personne pour illustrer des développements attentatoires à sa vie privée porte nécessairement atteinte à son droit au respect de son image. » (Cass. Civ. 1, 16 mai 2012, n°11-18449)

En résumé, la reconnaissance d’un droit à l’image nécessite d’obtenir l’autorisation préalable, expresse et spéciale de la personne avant toute exploitation de cette image.

En outre, la personne doit être informée de l’utilisation qui sera faite de l’image et des personnes qui y auront accès. Il faut alors respecter les termes de cette autorisation notamment la finalité de l’exploitation visée dans l’autorisation.

On ne peut donc exploiter une photo de vous, ou une vidéo, et la diffuser lors d’une émisssion de télévision sans votre autorisation. Il en est ainsi que la diffusion soit accompagnée ou non de commentaires peu élogieux.

Un avocat spécialiste en droit à l’image saura au mieux identifier les risques, les prévenir, ou représenter toute personne qui serait victime d’une telle violation.

Les dommages et intérêts pour violation du droit à l'image : leur calcul sera déterminé par l'avocat

Dès lors que son droit à l’image a été violé, la victime peut solliciter contre le diffuseur (société de production de l’émission et société de diffusion des images) des dommages et intérêts. La simple diffusion sans autorisation rend recevable toute demande de dommages et intérêts puisque la violation constitue en elle-même un préjudice réparable.

Toutefois, le contexte de la diffusion de l’image (propos dévalorisants voire injurieux), constitue une circonstance aggravante qui influe sur le préjudice.

Attention à ne pas confondre l’action civile en violation du droit à l’image et l’action en diffamation ou pour injures découlant de la loi du 29 juillet 1881

Il a en effet été admis que :

« Attendu qu’il est de principe (Cour de cassation – première chambre civile -21 février 2006 – Bulletin civil n. 97) que lorsque l’intéressé, photographié sans son autorisation en dehors de tout événement d’actualité le concernant, fonde son action sur l’article 9 du code civil en alléguant que le reportage a porté atteinte à son image et à sa vie privée d’une part et à sa réputation d’autre part, sans invoquer aucun fait constitutif de diffamation, ni évaluer séparément le préjudice qui en serait résulté, l’action ne relève pas des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 et la diffusion de l’image de l’intéressé n’est pas légitimée par le principe de la liberté de la presse. »

(CA Bordeaux 17 septembre 2009, RG n°07/04852).

Ce principe avait déjà été affirmé par la Cour de cassation (Cass. Civ. 1 21 février 2006, n°03-19994) qui l’a entériné plus récemment encore en ces termes :

« Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, la cour d’appel a relevé que M. X… fondait son action sur l’article 9 du code civil, qu’il concluait que l’émission de télévision en cause portait atteinte à son droit à l’image et que ses demandes ne visaient pas à faire sanctionner des propos diffamatoires affectant sa réputation professionnelle, mais tendaient à obtenir l’interdiction des images et des sons obtenus en violation de ce droit ou, subsidiairement, le floutage de celles-ci et la modification de sa voix, sans solliciter la réparation d’un préjudice distinct de celui consécutif à l’atteinte portée à son image ; qu’elle a constaté que les images de M. X… illustraient, dans l’émission de télévision, le commentaire oral qui précédait leur diffusion et portait, sans viser ce dernier, sur l’administration à des patients de produits dont la dangerosité était alléguée ;

que, sans se contredire, la cour d’appel a pu déduire de ces constatations et appréciations que l’action engagée ne relevait pas des dispositions de la loi du 29 juillet 1881, mais de celles de l’article 9 du code civil, et que l’évaluation du préjudice subi par M. X… pouvait tenir compte du caractère péjoratif et peu flatteur du commentaire précédant la diffusion des images, auquel il avait, de fait, été associé. » (Cass. Civ. 1, 6 décembre 2017, n°16-21679)

Donc même en présence d’injures ou de propos diffamants, les victimes peuvent intenter une action civile par avocat et réclamer des dommages et intérêts pour violation de l’image et de leur vie privée si leur image a été exploitée sans leur autorisation.

L’avocat sera alors leur meilleur allié pour réparer et faire cesser toute atteinte à leur image.

L’action en réparation de la violation du droit à l’image est autonome et se fonde sur l’article 9 du Code civil.

Elles peuvent d’ailleurs faire état des propos peu élogieux développés pour revendiquer leur préjudice sans tomber sous le coup de la procédure spéciale de la loi du 29 juillet 1881.

Le principe reste la réparation intégrale du préjudice.

Une violation du droit à l’image peut être réparé aux alentours de 10.000 euros, voire plus en fonction du contexte, somme retenue dans une affaire par la Cour d’appel de Bordeaux qui avait d’ailleurs considéré que « le montant des dommages et intérêts par le tribunal est insuffisant à la réparation du préjudice moral, dont la cour fixe le montant à 10.000,00 euros » (CA Bordeaux 17 septembre 2009, RG n°07/04852).

Un avocat expérimenté en droit à l’image saura déterminer les indemnités qui pourraient être réclamées en cas de violation, et engager les actions nécessaires à la réparation des droits violés de la victime.

Rupture brutale des relations commerciales

Smo — Mon, 07 Feb 2022 19:56:29 +0000

AVOCAT MOUY

La rupture brutale d'une relation commerciale établie : les principes en revue

Votre partenaire habituel a procédé à la rupture brutale des relations commerciales en mettant fin de manière prématurée à votre contrat commercial ou à l'ensemble de vos relations commerciales? Vous subissez une baisse continuelle de votre chiffre d'affaires avec un partenaire? Vous êtes mis en cause par l'un de vos prestataires qui estime que vous avez abusivement mis fin à sa relation commerciale? Voici ce qu’il faut savoir et pourquoi un avocat compétent peut vous aider.

Le principe de la rupture brutale des relations commerciales établies

L’article L442-1 II du Code de commerce (ancien article L. 442-6, I, 5°) prévoit qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels ».

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L’article L. 442-1 II du Code de commerce impose de respecter, en cas de rupture d’une relation commerciale établie, un préavis écrit tenant « compte notamment de la durée de la relation commerciale ».

Ainsi, toute absence de préavis constitue nécessairement (sauf faute du cocontractant ou force majeure) une rupture brutale des relations commerciales et donc une rupture abusive de contrat.

Il en est de même de tout préavis qui serait insuffisant au regard de la durée de la relation.

En présence d’un préavis, les juridictions vont s’attacher à vérifier que le préavis était « suffisant » ou « raisonnable » pour rompre le contrat commercial.

Pour apprécier la validité du préavis au regard des dispositions légales, les juges vont tenir compte de divers facteurs, tels que:

- l’existence ou l’absence d’exclusivité
- le secteur d’activité,
- la nature de l’activité,
- l’existence ou non d’investissements spécifiques,
- ou encore l’importance du chiffre d’affaires réalisé avec l’auteur de la rupture

La relation commerciale doit être stable et établie à partir d'un contrat commercial

Le texte de l’article L.442-1 II du Code de commerce pose le principe d’une relation stable, parfaitement établie, pour pouvoir se voir appliquer la protection qu’il offre.

Si la relation n’est que ponctuelle, ou épisodique, elle ne saurait se voir reprochée une rupture brutale en l’absence de préavis.

Il a ainsi été admis que :

« les relations commerciales entre les parties [qui] n’avaient duré que quelques mois, caractérisent ainsi l’absence de relations commerciales établies, susceptibles d’entrer dans les prévisions de l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce » (Cass. Com 18 décembre 2007 n° 06-10390)

De même il a été jugé qu’un « prestataire de services [du donneur d’ordre] pour des travaux particuliers et limités, commandés au fur et à mesure des besoins, […] ne pouvait légitimement s’attendre à la stabilité de la relation commerciale nouée avec cette société et à la permanence d’un volume d’affaires sur lequel [le donneur d’ordre] ne s’était d’ailleurs pas engagé ; »

Il « ne peut donc soutenir que [le donneur d’ordre] a rompu brutalement une relation commerciale «établie» au sens de l’article L 442-6 I 5° du code de commerce ; » (CA Aix-en-provence, 23 juin 2011, n°10/00314).

La Cour de cassation a d’ailleurs posé pour principe que pour caractériser la rupture d’une relation commerciale établie, la juridiction du fond doit rechercher si, compte tenu « de la nature de la prestation », le prestataire de services « pouvait légitimement s’attendre à une stabilité » de la relation (Cass. Com 18 mai 2010, n°08-15.866).

L’irrégularité de la relation ne fait pas pourtant échec à une forme de stabilité, la jurisprudence s’accordant à considérer qu’une succession de contrats commerciaux à durée indéterminée peut engendrer la stabilité requise par le texte (Cass. Com. 23 juin 2015, pourvoi n°14-14.687).

En réalité, tout découle de l’apparence de la relation entre les deux partenaires et donc du contrat commercial qui les unit. La Cour de cassation estime qu’est établie une relation commerciale lorsque l’un des partenaires avait pu légitimement penser que les relations allaient « continuer » compte tenu de leur attitude (Cass. com., 5 mai 2009, pourvoi n°08-11.916).

Cette « stabilité » a ainsi été écartée dès lors que les relations contractuelles résultaient de contrats indépendants, que les parties n’avaient pas passé d’accord-cadre et qu’aucun chiffre d’affaires ou exclusivité n’avait été garanti. Il s’en déduisait « l’absence d’une relation commerciale établie entre les deux sociétés » (Com. 16 déc. 2008, n° 07-15.589 ; Com. 13 novembre 2013 n° 12-25.361).

Cette stabilité a cependant et dès lors été écartée lorsqu’un partenaire supplémentaire était appelé à intervenir en concurrence (Com. 11 mars 2014, n°13-13578), ou lorsque la relation est systématiquement établie à la suite d’appel d’offres (Com. 4 novembre 2014, n°13-22726).

La rupture d'un contrat commercial sans préavis écrit est brutale

L’article L. 442-1 II du Code de commerce impose de respecter, en cas de rupture d’une relation commerciale établie, un préavis écrit « tenant compte de la durée de la relation commerciale ».

Ainsi, toute absence de préavis écrit constitue nécessairement (sauf exceptions) une rupture brutale des relations commerciales.

En présence d’un préavis, les juridictions vont s’attacher à vérifier que le préavis était « suffisant » ou « raisonnable ».

Pour apprécier la validité du préavis au regard des dispositions légales, les juges vont tenir compte de divers facteurs, tels que:

- l’existence ou l’absence d’exclusivité
- le secteur d’activité,
- la nature de l’activité,
- l’existence ou non d’investissements spécifiques,
- ou encore l’importance du chiffre d’affaires réalisé avec l’auteur de la rupture

La rupture n'a pas nécessairement à être totale et brutale : une rupture partielle significative suffit

Les juridictions sanctionne également la rupture d’une relation commerciale par l’application de l’article L. 442–1 II du code de commerce lorsque la perte, ou la baisse de chiffre d’affaires est significative.

Il est ainsi dégagé des diverses jurisprudences rendues sur le sujet que dans les rapports entre partenaires commerciaux, une baisse de plus de 30 % apparaît significative selon les juridictions (en ce sens CA Paris 28 janvier 2016 n° 14/22836).

Cette baisse progressive et significative rend alors recevable une action d’un partenaire à un contrat commercial qui subit cette perte de chiffre d’affaires pour engager la responsabilité de son cocontractant au titre de ces dispositions légales.

Pour démontrer cette baisse, des impressions comptables du compte fournisseur ou du compte client permettra de le démontrer pour bien préparer le procès.

Dans certains cas, il conviendra également d’envisager une expertise judiciaire de la comptabilité si nécessaire.

La rupture d'une relation commerciale établie sans préavis n'est pas fautive en cas de faute du partenaire ou de force majeure

L’article L. 442-1 II du Code de commerce précise que :

« Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.»

Ainsi l’inexécution du prestataire de services à l’une de ses obligations peut entraîner une rupture sans préavis de la relation commerciale prétendue, sans que cette rupture ne puisse être déclarée abusive.

La jurisprudence exige une situation telle qu’elle justifierait la résiliation unilatérale et immédiate du contrat (Cass. com., 6 juill. 1999 : Concurrence Actualité-Expresse n° 244, 2 sept. 1999. – V. aussi Cass. com., 11 mai 1999 : RJDA 8-9/1999, n° 918. – Cass. com., 8 juin 1999 : RJDA 8-9/1999, n° 917).

Tel peut être le cas en présence d’un comportement déloyal du partenaire (CA Douai, 20 janv. 2011, RG n° 09/02349 : JurisData n° 2011-001464. – CA Aix-en-Provence, 4 févr. 2011, RG n° 09/05746), ou de non-respect de ses obligations de traçabilité des denrées alimentaires (CA Paris, 22 février 2008, RG n°06/05826).

La Cour de cassation a maintenu cette jurisprudence en indiquant que les retards dans les livraisons de marchandises constituent un manquement suffisamment grave pour justifier une rupture de la relation commerciale sans préavis (Com. 24 mai 2011, n° 10-17.844).

Il n’est donc pas nécessaire de caractériser une faute lourde.

Par ailleurs, le manquement de la société à ses obligations contractuelles ne saurait justifier une réduction du préavis, il justifie purement et simplement « la rupture des relations commerciales sans préavis » (Cass. Com 18 janvier 2011 n°10-11.611).

Enfin, la résiliation sans préavis est justifiée en cas de force majeure conformément au droit commun si l’événement était imprévisible, irrésistible et extérieur, lors de sa survenance.

Toutefois, la réforme de 2019 ayant instauré l’obligation d’un écrit pour le préavis, il est certain que la jurisprudence n’admettra aucune résiliation non écrite.

Il est donc conseillé de toujours acter la force majeure et/ou l’inexécution contractuelle du co-contractant par une résiliation écrite.

Le préjudice à revendiquer en cas de rupture brutale d'un contrat commercial : la perte de marge brute

L’action fondée sur l’article L. 442-1 II du code de commerce, est, selon la chambre commerciale de la Cour de cassation, une action en responsabilité de nature délictuelle (Com. 13 janv. 2009, n° 08-13.971, Bull. civ. IV, n° 3).

Or, le principe de la responsabilité civile consiste à replacer la prétendue victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute alléguée n’avait pas été commise (Civ. 1ère 17 juillet 1996 n°94-18181 Bull Civ. 1 n°327).

Il s’agit du principe de la réparation intégrale du préjudice.

C’est ainsi qu’il a été décidé, conformément au droit commun, que le principe en matière de rupture brutale des relations commerciales est de ne réparer que le préjudice qui découle de la brutalité de la rupture et non le principe même de la cessation des relations commerciales.

Le préjudice réparable est ainsi celui découlant de la brutalité de la rupture et non celui résultant de la rupture elle-même (CA Rennes, 4 janv. 2011, RG n° 09/07515 ; CA Colmar, 17 mai 2011, RG n° 09/00510 ; CA Paris, 8 sept. 2011, RG n° 10/11197 : JurisData n° 2011-018901 018901 et Cass. com 20 octobre 2015, n°14-18753).

Dès lors, seule la perte de marge brute à raison de l’insuffisance du préavis est indemnisable (Cass. com., 28 avr. 2009 n° 08-12.788, JurisData n° 2009-048017 – CA Paris, 22 déc. 2011, RG n° 10/03384 – Com. 24 juin 2014, n°12-27908).

La compétence spéciale des tribunaux en matière de rupture brutale des relations commerciales établies

L’article 42 du Code de Procédure Civile énonce que :

« La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur ».

Depuis l’article D.442-3 du Code de commerce mis en place par la loi du 11 novembre 2009, les tribunaux exclusivement compétents pour statuer sur les litiges relatifs à la rupture brutale de relations commerciales sont limités à 8 tribunaux de commerce fixés par décret. La seule cour d’appel compétente est celle de Paris.

L’annexe visée par le texte précise quel est le Tribunal de commerce compétent pour les litiges du ressort de la Cour d’Appel.

A titre d’exemple, pour tous les litiges qui surviennent dans le ressort de la Cour d’appel de Paris, seul le Tribunal de commerce de Paris est habile à statuer.

Ce texte est d’ordre public, de sorte qu’il ne peut y être dérogé par convention (clause compromissoire ou attributive de juridiction).

On rappellera que l’inobservation des articles L442-1 II et D442-3 du Code de Commerce est sanctionnée par une fin de non-recevoir et non par une exception de procédure (Douai 26 novembre 2013 n°13/00247).

Le Juge doit donc en application de l’article 92 alinéa 1er du Code de Procédure Civile relever d’office son défaut de pouvoir et renvoyer devant le Juge compétent (CA Rennes 13 décembre 2011 n°11/03790).

La Cour de Cassation a ainsi cassé un arrêt de la Cour d’Appel qui n’avait pas relevé la fin de non-recevoir tiré de l’inobservation de la règle d’ordre public investissant la Cour d’Appel de Paris du pouvoir juridictionnel exclusif de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l’application de l’article L 442-6 du Code de Commerce (Cass. Com 31 mars 2015 n°14-10016 ; Com. 20 octobre 2015 n°14-15851).

Réparer le préjudice

Smo — Fri, 15 Oct 2021 19:38:40 +0000

AVOCAT MOUY

Comment réparer le préjudice subi?

Vous avez subi un préjudice et ne vous estimez pas satisfait de la proposition de réparation? Ou vous souhaitez tout simplement savoir quels sont les principes qui s'imposent pour réparer le préjudice subi? Voici ce qu'il faut savoir.

I. RAPPEL DU PRINCIPE DE REPARATION INTEGRALE

Le principe indemnitaire de la responsabilité civile consiste à replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute alléguée n’avait pas été commise (Civ. 1^ère 17 juillet 1996 n°94-18181 Bull Civ. 1 n°327).

Réparer le préjudice revient donc à indemniser la victime pour tout le préjudice et rien que le préjudice.

Ce principe constant permet ainsi d’éviter un enrichissement sans cause de la victime:

« les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit » (Cass. 3^ème Civ. 12 janvier 2010, n°08-19.224).

II. LIMITES AU PRINCIPE DE REPARATION : PAS D'ENRICHISSEMENT DE LA VICTIME

Réparer le préjudice ne signifie pas permettre d’indemniser la prétendue victime pour des prétentions sans fondement, au risque de créer alors un enrichissement sans cause.

La réparation du dommage doit donc uniquement compenser la perte subie.

C’est sur la base de ce principe que la jurisprudence est venue préciser que « le paiement d’un impôt légalement du ne constitue pas un préjudice indemnisable » (Civ. 17 mars 2011 n°10-11463).

Ce paiement ne fait que « rétablir la situation normale (du contribuable) » (Cass.com. 12 juin 2001 n°98-13830).

Ce principe posé a été extrêmement suivi par les juges du fond, rappelant que le paiement d’un impôt ne constitue pas un préjudice indemnisable (Cour d’appel de Lyon 20 juin 2000 Jurisdata n°2000-103156 ; Cour d’appel de Besançon 17 juin 2003 Jurisdata n°2003-221818) :

« Considérant encore que le préjudice allégué par la société PONTI constitué d’imposition, d’intérêt de retard et de marge au ratio ; que le préjudice ne saurait correspondre au montant des redressements eux-mêmes, ni aux intérêts de retard, qui ne constitue pas des pénalités » (Cour d’appel de Paris 21 février 1997 Gazette du Palais 27 juillet 1997, page 15).

« Mais attendu que l’existence du préjudice relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et que, c’est dans l’exercice du pouvoir qui lui est ainsi reconnu , que la Cour d’Appel a constaté que la société et Monsieur X… n’ont subi aucun préjudice, qu’il s’agisse du paiement du principal des impôts, qui était dû en tout état de cause ou des pénalités de retard, contrebalancées par un avantage de trésorerie. » (Civ.1^ère 29 mai 1996 n°94-16505).

« Il semble audacieux de considérer qu’un redressement qui aboutit à régulariser une situation fiscale en réintégrant un impôt qui aurait du normalement être payé, puisse servir de base à une action en réparation de préjudice » (Cour d’appel d’Angers 4 janvier 1999 RG n°97/02258).

Toutefois, il est important de préciser que le principe de réparation intégrale oblige parfois à rembourser ce rappel d’impôt dès lors que ce rappel relève exclusivement de la faute du professionnel, et que le contribuable aurait pu éviter l’impôt sans la faute commise (Com. 28 mars 2006, n° 04-16.659).

Dans ce cas, la Cour de cassation estime que les conséquences financières d’un redressement fiscal constituent un préjudice indemnisable .

Ainsi il a été jugé que :

« en n’informant pas (sa cliente) des solutions fiscales régulières au regard de son intention libérale, dont il n’était pas contesté qu’elles existaient, le notaire, qui a concouru à la donation déguisée en méconnaissance des dispositions fiscales, a ainsi exposé les héritières de la donatrice au paiement du redressement et des intérêts de retard, lequel constitue un préjudice entièrement consommé dont l’évaluation commande de prendre en compte l’incidence financière des solutions fiscales licitement envisageables » (Civ. 1ère, 9 décembre 2010, n° 09-16.531)

Plus spécifiquement, la perte d’un avantage fiscal, ainsi que les conséquences financières qui en découlent constituent un préjudice entièrement réparable par le professionnel ayant généré la perte de cet avantage (Civ. 1ère, 5 mars 2009, n° 08-11.374).

Les principes indemnitaires font donc osciller la jurisprudence entre réparation intégrale du préjudice et interdiction de l’enrichissement de la victime.

III. LA VICTIME DISPOSE LIBREMENT DE L'INDEMNITÉ DE L'ASSUREUR

Il est important de savoir que l’assuré peut librement disposer de l’indemnité d’assurance qui lui est versée (Cass. 1^re civ., 14 févr. 1984, n^o 82-14.503).

Il n’est donc pas tenu de l’employer pour réparer le préjudice ou remplacer le bien qui a subi le sinistre.

En effet, l’assureur a une obligation de somme d’argent et il ne saurait exercer un droit de contrôle sur elle (Cass. crim., 3 avr. 1991, n^o 90-81.157).

Mais si l’assuré ne l’emploie pas à la réparation, il ne règle pas la TVA liée à la celle-ci.

Une question perdure alors sur le sort de la TVA non réglée. L’assureur doit-il la verser quand même à l’assuré sur le principe de la réparation intégrale, ou peut-il la conserver pour ne pas créer d’enrichissement sans cause de la victime?

La Chambre criminelle s’est prononcée en faveur de l’assureur dans un arrêt du 27 mai 2021, excluant de la réparation la TVA non payée « en constatant que la victime n’effectuera pas la reconstruction d’un ouvrage qui a été détruit. » (Cass. criminelle 27 mai 2021). (voir notre article d’actualité sur le sujet)